La nueva Ley Concursal no va a cumplir, una vez más, los objetivos expuestos

La presentación por parte del Consejo de Ministros del anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, en periodo de información pública para alegaciones en temporada estival, me permite hacer unos comentarios teniendo en cuenta la historia, ya de casi veinte años de la Ley 22/2003, su profunda modificación con la Ley 30/2011 y demás modificaciones, que en su mayor parte no han cumplido con los objetivos propuestos.

Lo demuestra las más de 25 modificaciones realizadas, muchas de ellas promovidas por colectivos involucrados, independientemente de las medidas COVID-19. Al tratarse de la adecuación a la Directiva UE2019/1023 al respecto, tengo que tener en cuenta los principios establecidos por el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD o EBRD) respecto de la regulación de la profesión de los administradores concursales y de los expertos en reestructuraciones, principios revisados por el mencionado Banco en Marzo de este año.

Arrancando desde esta área, mostrare mi opinión sobre los objetivos que se persiguen y lo adecuado del articulado para ello. Seguro que la continua insistencia por el desarrollo reglamentario, establecido en la Ley 30/2011, por parte de las asociaciones a las que pertenezco, podrían haber mejorado la aplicación de los procedimientos, con un cuerpo profesional y especializado de administradores concursales en colaboración con las administraciones.

En primer lugar, según el BERD en sus definiciones, establece que el administrador concursal (IOH en abreviatura inglesa) debe incluir a cualquier profesional involucrado en los procesos reorganización o liquidación, tal y como los define; en el caso de reorganización establece la interpretación del más amplio sentido y haciendo referencia a cualquier proceso de reorganización para restablecer el equilibrio financiero, incluidos cualquier actuación temprana, soluciones “pre-pack” y procedimientos de insolvencia. El BERD, respecto de la liquidación, establece la intervención en funciones de sustitución, para realizar los activos y satisfacer, en la medida de lo posible los créditos. Es evidente que no existe una diferenciación entre el experto en reestructuraciones y quienes actuamos como administradores concursales.

El BERD en sus doce principios, respecto de los IOH, concretamente en el tercero establece: “independientemente del sistema de designación del profesional, este debe ser independiente y actuar de forma imparcial para equilibrar los intereses de los distintos intervinientes en el procedimiento…”. Este principio se une al nueve correspondiente a la retribución,  que la establece contra la masa activa.

Hay que considerar la posible pérdida  de independencia cuando la retribución proviene de otras fuentes, o cuando el nombramiento se produce por algún grupo de partes interesadas. En estos casos, quien nombra suele tratar de influir en el profesional para perseguir sus propios intereses al margen de los intereses generales del procedimiento, incluso promoviendo acciones que terminan por complicar y alargar los procedimientos; situaciones que ya se producen actualmente y que  se potencian con el articulado propuesto.

Las consecuencias económicas y financieras que se pueden esperar, tanto de los procedimientos de reestructuración como del especial para microempresas, son la reducción de la financiación espontánea que ofrecen en sus condiciones comerciales las empresas, se incrementará el pago al contado o por anticipado, para evitar impagos de los que no podrían defenderse los acreedores al tener la imposibilidad de iniciar procedimientos de recuperación de sus créditos y ejecuciones singulares.

Áreas de conflicto

Tres apuntes más. El primero sobre la sección de calificación, esta pieza llevada a cabo por los Administradores Concursales siempre es un área de conflicto y de alargamiento de los procedimientos, en algunos casos con intenciones poco claras. Por ello creo que debería ser llevada por la fiscalía, basada en los informes de los administradores, pero pasando por un filtro ajustado a la jurisprudencia y que no pueda usarse como “moneda de cambio”. Todos sabemos que la interpretación sesgada de la irregularidad contable o la  cuantificación del agravamiento de la insolvencia suponen una complicación innecesaria el procedimiento estando en manos de administradores poco especializados.

En el segundo apunte me refiero a la intervención de la AEAT, la Seguridad Social y los Registros Mercantiles, respecto de la detección temprana. En primer lugar la AEAT y la Seguridad Social suelen ser parte como acreedores, es el acreedor empresario o persona natural quien debe decidir y determinar sí con quien opera está en dificultades, para ello basta con poder acceder a la información de estas instituciones respecto de las deudas vivas impagadas o los aplazamientos solicitados y sus cuentas anuales. Independientemente de la responsabilidad en la que puede incurrir la Administración del Estado.

Una referencia concreta a la disposición adicional 6ª, en la que se establece la imposición de un trabajo gratuito, no remunerado. Me pregunto si será inconstitucional.

Creo que el proyecto presentado, tal y como está redactado, no va a cumplir, una vez más, los objetivos expuestos, ello fundamentalmente debido a que el hecho económico es difícilmente doblegable con la Ley, siempre que el individuo sea un agente económico y se respete mínimamente la propiedad privada.

Luis Martín, socio experto del despacho Abencys.

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